یداله عسگری

چهارم – حقوق بازرگاني (فراملي)

ايرادات وارد بر نظريه حاکميت حقوق بين الملل موجب شده است تا برخي پيشنهاد بينابيني را مطرح نمايند. و آن طرح يک نظام حقوقي واسط بين داخلي و بين المللي تحت عنوان «حقوق فراملي» است. حقوق فراملي نه حقوق بين الملل است و نه حقوق داخلي. بلکه مجموعه قواعد و عرفهاي بازرکاني است که در روابط تجاري بين المللي شکل گرفته و تجار به آن عمي کرده اند. اين قواعد ممکن است در نظامهاي حقوقي مختلف و يا در قوانين داخلي بسياري از کشورها موجود باشد. اما اعتبار اينها به نظام حقوقي يا قوانين داخلي بستگي ندارد، بلکه از اصول مشترک و عرف تجاري بين المللي اخذ مي کند.

ايراداتي که بر اين نظريه وارد است، کمتر از ايرادات وارد بر تئوريهاي ديگر نيست. اولاً، استناد به قانون فراملي بيش از آنکه واقعيت خارجي داشته باشد، بيشتر ساخته و پرداخته ذهن است. چنين قانون منسجمي خارج از ذهن واقعيت خارجي ندارد. اگر چه مي توان اصول مشترکي از ميان نظامهاي حقوقي مختلف کشف کرد؛ همچنين اگر چه عرفهاي زيادي در تجارت بين الملل شکل گرفته است. اما اين اصول مشترک و يا عرفهاي رايج، نظام حقوقي منسجمي را تشکيل نمي دهد که بتواند به عنوان قانون مبناي قراردادهاي بازرگاني بين المللي شناخته شود و قرارداد را از رجوع به قوانين ديگر بي نياز گرداند.

ثانياً، همان اشکالي که در نظريه قرارداد تابع خود و قرارداد تابع حقوق بين الملل وجود داشت اينجا نيز وجود دارد. و آن اين است که مسائل تابعيت، اهليت و نظم عمومي داخلي فقط با توسل به قوانين داخلي قابل حل است.

ثالثاً، نشستن به اميد قانون فراملي که حدود و ثغور آن تعريف نشده است، از يک سو طرفين قرارداد را با ابهامات زيادي مواجه مي سازد نمي توانند آينده و سرنوشبت قرارداد خود را پيش بيني کنند و از سوي ديگر، آزادي عمل وسيع براي داور ايجاد مي کند و از اين جهت اجراي عدالت سخت مشکل و با خطر مواجه مي شود. در اين حالت بيش از آنکه نظام حقوقي معيني بر قرارداد حاکم شود، نظر شخصي و سليقه ي فردي داور سرنوشت قرارداد را تعيين خواهد کرد.

پنجم – اصول حقوقي مشترک

نظامهاي حقوقي هر چقدر از هم فاصله داشته باشند، اما در بسياري از زمينه ها از اصول مشترکي برخوردارند. از اين رو گفته شده است که قراردادهاي توسعه اقتصادي مي تواند تابع اصول حقوقي مشرک بين المللي يا اصول مشترک نظامهاي حقوقي مرتبط با قرارداد باشد.

اصول کلي حقوق، غير از اصول حقوقي مشترک است. مراد از اصول کلي حقوق ، اصول يا قواعد مشترک و بنياديني است که از نظامهاي حقوقي متفاوت ريشه مي گيرد[1]. ولي اين اصول کلي لزوماً در نظام حقوقي داخلي کشورها ممکن است مشترک نباشد. به عنوان مثال، «مرکز ثقل قرارداد» يا «نزديکترين ارتباط» يکي از اصول کلي حقوقي است که در کشوري بر اساس محل «انعقاد قرارداد» و در کشور ديگر «محل اجراي قرارداد» مرکز ثقل شناخته شده است. اگر در قانون داخلي دو کشور مختلف قانون «محل انعقاد قرارداد» حاکم بر ماهيت قرارداد شناخته شده باشد مي گوييم قاعده قانون «محل انعقاد قرارداد» از اصول حقوق مشترک دو کشور است. ولي اگر در يک کشور قانون «محل انعقاد قرارداد» و در کشور ديگر قانون «محل اجراي قرارداد»  پذيرفته شده باشد، اگر چه اصل حقوقي مشترک در دو کشور اعمال نشده است، ولي هر دو کشور به نحوي بر اساس «مرکز ثقل قرارداد» يا «نزديکترين ارتباط» قانون مناسب را تعيين نموده اند.

در برخي از قراردادهاي توسعه اقتصادي فرمول اصول حقوقي مشترک پذيرفته شده است. از جمله در قرارداد کنسرسيوم 1333 (1954) اينگونه است. قرارداد کنسرسيوم قراردادي است که پس از کودتاي ۲۸ مرداد بين دولت ايران و کنسرسيومي از شرکت‌هاي نفتي بين‌المللي براي بهره‌برداري از منابع نفتي ايران بسته شد.

در اين قرارداد که به "قرارداد اميني-پيج" نيز معروف شده است برخلاف قانون ملي شدن نفت ايران باز هم اکتشاف و استخراج و فروش نفت به دست شرکت‌هاي خارجي سپرده شد و ايران به دريافت حق‌الامتياز (با نام مبهم "پرداخت اعلام شده") اکتفا کرد. اين قرارداد براساس اصل کلي پنجاه - پنجاه طرح شد. مذاکره کننده اصلي ايران در مسائل مربوط به اين قرارداد دکتر علي اميني وزير دارائي کابينه سپهبد زاهدي بود. بر اساس اين قرارداد شرکت نفت ايران و انگليس ۴۰٪، شرکت‌هاي آمريکائي نيز ۴۰٪، شرکت شل ۱۴٪ و شرکت نفت فرانسه ۶٪ در منافع کار سهيم بودند. با ملي شدن صنعت نفت اين احتمال وجود داشت كه ملت ايران بتواند مقداري از داشته هاي خدادادي خود را تحت اختيار خود بگيرد اما پس از كودتاي 28 مرداد و انعقاد قرارداد كنسرسيوم باز هم ملت اقتدار ضعيف خود را از دست داد و دوباره تاريخ به نقطه آغازين خود بازگشت اما اين بار تجربه يك حركت انقلابي را با خود داشت

به موجب ماده 46 قرارداد کنسرسيوم دو رشته از اصول را حاکم بر تفسير و تعبير و اجراي قرارداد دانسته بود. اول، اصول مشترک بين ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم. دوم،اصول مورد قبول کشورهاي متمدن و نيز اصولي که دادگاههاي بين المللي بر طبق آن عمل کرده اند.

اينکه در قرارداد کنسرسيوم ابتدا به اصول مشترک ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم و سپس در صورت نبودن چنين اصول مشترکي به اصول مشترک ملل متمدن ارجاع شده است به اين معنا نيست که ايران و ديگر کشورهاي عضو کنسرسيوم در زمره ملل متمدن نيستند[2]، بلکه اين مسئله به اين خاطر است که چه بسا اصول مشترک ملل متمدن شامل تمام اصول مشترک دو يا چند کشور خاص نباشد. غرض اين است که به لحاظ ارتباط نزديک قرارداد به قوانين کشورهاي مربوطه، در وهله اول اين قوانين بر قرارداد اعمال شود و مرحله بعد به اصول مشترک ملل متمدن مراجعه شود.

ايران کشوري است که داراي نظام حقوقي مستحکمي است. هر چند آنطور که در قضاياي ابوظبي داوران قانون اين کشور را ناکافي دانستند، در مورد ايران نظام حقوقي اين کشور با تمدن کهن نمي توان گفت، اما در مرحله اعمال اصول مشترک اين سئوال مطرح مي شود که اگر داور به اين نتيجه برسد که حقوق داخلي يکي از طرفين قرارداد آنقدر مترقي نيست و نمي تواند وجه مشترکي بين اصول حقوقي دو نظام حقوقي پيدا کند، مسئله چگونه قابل حل خواهد بود؟ و يا اگر برخي از مسائل ماهوي مثل نظم عمومي و اهليت، قواعد يکساني در دو سيستم حقوقي نباشد، داور اين مسائل را به استناد چه معيارهايي بايد حل کند؟  بنابراين ، نظريه استناد به اصول مشترک نيز خالي از اشکال نيست.

در کنار اصول حقوقي مشترک مي توان به اصول کلي حقوق نيز اشاره کرد. اصل حسن نيت، اصل وفاي به عهد، اصل جبران خسارت و امثال اينها از جمله اصول کلي حقوقي هستند که ريشه در تمام نظامهاي حقوقي دارند. يکي از اصول کلي حقوق در عرصه حقوق بين الملل خصوصي راجع به  قانون حاکم بر قراردادها، اصل کلي «مرکز ثقل» يا «بيشترين ارتباط» قرارداد با محل است که در ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا نيز مورد استناد قرار گرفته است. در دعواي شرکت اکونومي فرمز عليه ايران[3] و در دعواي شرکت هارنيشفگر عليه ايران[4]، ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا بر پايه همين اصل کلي حقوقي، قانون مناسب را تعيين و اعمال کرده است.

نتيجه گيري

در آغازين سالهاي ورود دولتها در قراردادهاي سرمايه گذاري با اتباع خارجي، تعيين قانون حاکم بر قرارداد مسئله ي غامضي محسوب نمي شد. فرض بر اين بود که سرمايه گذار خارجي با ورود به قلمرو کشور ديگر و سرمايه گذاري در خاک دولتي که داراي حاکميت مستقلي است، به قانون داخلي آن کشور تن داده است. در قراردادهاي اوليه معمولاً قانون داخلي کشور سرمايه پذير و واگذار کننده امتياز به عنوان قانون حاکم انتخاب مي شد. اصل هم همين بود. زيرا يکي از ويژگيهايي که براي قوانين هر کشوري قائل مي شوند جز در موارد استثنايي، ماهيت درون مرزي بودن اين قوانين است. درون مرزي بودن قانون به اين معنا است که اولاً، شخصي که از قلمرو کشور متبوع خود خارج مي شود اِعمال بسياري از قوانين (جز در مورد قوانين برون مرزي مثل تابعيت) نسبت به اين شخص متوقف مي شود. ثانياً، قانون کشوري که اين شخص به قلمرو آن وارد شده در مورد او اعمال مي گردد. از سوي ديگر، حاکميت دولتها مقتضي تن دادن به قانوني غير از قانون خود نبود.

اما اقدام دولتها در ملي کردن منابع و سرمايه هاي عمومي مثل نفت ، موجب بروز نگرانيهايي براي سرمايه گذاران خارجي شد. زيرا، کشورهاي سرمايه پذير مي توانستند با وضع قوانيني، بطور يکجانبه به قرارداد خلتمه داده و جبران خسارت سرمايه گذار را به حداقل برسانند. شرط ثبات که در خيلي از قراردادها پيش بيني مي شد نيز نمي توانست اين بخش از نگرانيها را بر طرف سازد. زيرا اين شرط در برابر حاکميت دولت و قاعده رجحان منافع عمومي بر منافع خصوصي تاب مقاومت نداشت. بنابراين، شرکتهاي سرمايه گذار در وهله اول توانستند در زمان انعقاد قرارداد از فرصت استفاده کنند و طرف دولتي را متقاعد سازنند تا در خود قرارداد شرطي را بگنجانند  که به موجب آن قانوني غير از قانون آن دولت بر قرارداد حکومت نمايد. طرف دولتي نيز به دليل نياز مبرم به سرمايه گذاري چاره اي جز پذيرش اين شرط نداشت. از اين رو در قراردادهاي بعدي معمولاً ماده اي براي تعيين قانون حاکم پيش بيني شد.

در اين قرارداد فرمولهايي مثل «اصول مشترک کشورهاي عضو قرارداد»، «اصول عمومي»، «حقوق بين الملل»،«اصول عمومي ملل متمدن» و«اصول بازرگاني بين المللي» به عنوان قانون حاکم بر قرارداد پيش بيني شد.

در گام بعدي، در مواردي که قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفين تعيين نشده بود، حقوقدانان و داوران بين المللي به ياري سرمايه گذاران شتافتند. به اين صورت که اگر در قرارداد قانون حاکم تعيين نشده بود، يا حتي در موردي که قانون داخلي طرف دولتي به عنوان قانون حاکم تعيين شده ولي به زعم داور ، قانون آن کشور ناکافي يا نامناسب تشخيص داده مي شد، مرجع داوري راساً قانون حاکم بر ماهيت اختلاف را تعيين و به آن استناد نموده است. حقوقداناني که جنبه بين المللي قراردادهاي توسعه اقتصادي را ترجيح مي دهند، در اينکه قانون داخلي طرف قرارداد حاکم بر قرارداد نباشد اتفاق نظر دارند. اما، اينکه با نفي قانون داخلي کشور طرف قرارداد، چه قانوني بايد بر ماهيت اختلاف حکومت کند ميان حقوقدانان و در رويه ي داوري و قضايي اتفاق نظر وجود ندارد.

برخي به سراغ حقوق بين الملل خصوصي رفته و از قواعد حل تعارض قوانين کمک گرفته اند. اما قوانين حل تعارض چه کشوري ؟ پاسخ اين است که معمولاً نه قواعد حل تعارض کشور خاص، بلکه اصول کلي حقوق بين الملل خصوصي در اين زمينه مثل اصل «نزديکترين ارتباط» و «مرکز ثقل قرارداد»مبناي تشخيص و تعيين قانون مناسب قرار گرفته است. در هر حال، اعمال قواعد حل تعارض دو نتيجه به همراه دارد: اولاً، اعمال قواعد حل تعارض موجب نفي حاکميت حقوق بين الملل و پذيرش حاکميت قانون داخلي مي شود. ثانياً، به دليل اينکه محل انعقاد و اجراي قراردادهاي توسعه اقتصادي معمولاً در کشورهاي سرمايه پذيراست، قانوني جز قانون اين کشور حاکم بر قرارداد شناخته نمي شود. اين نتيجه براي شرکتهاي سرمايه گذار رضايت بخش نبود. به همين دليل، عده اي به فکر يافتن فرمولهاي ديگري افتادند.

توصيف بين المللي قراردادهاي سرمايه گذاري  يکي از اين راهها است. در پرتو اين تئوري، قرارداد از حاکميت قوانين داخلي خارج شده و نظام حقوقي ديگري مي بايست بر قرارداد حاکم باشد. برخي، قرارداد را تابع نظم پيش بيني شده در خود قرارداد مي دانند. گروهي، حقوق بازرگاني و عرفهاي تجاري را مناسب تشخيص مي دهند. دسته اي ديگر حقوق بين الملل را پيشنهاد مي کنند.  و بالاخره ، عده اي از حقوقدانان و داوران بين المللي به اصول حقوقي مشترک يا اصول کلي حقوقي استناد مي کنند. اما هيچيک از اين راه حلها بدون اشکال نبوده وهر يک با ايرادات و اشکالاتي مواجه اند و به تنهايي براي حل و فصل تمام موضوعات کافي نيستند. زيرا در هر حال داور بين المللي در رسيدگي به اختلاف و صدور حکم ناگزير است در مورد برخي از امور مقدماتي قراردادها از قبيل اهليت، تابعيت، نظم عمومي و امثال اينها به قانون داخلي متوسل شود. از سوي ديگر، داور بين المللي نمي تواند بدون توجه به قانون پايه يا همان قانوني که اصل آزادي انتخاب قانون حاکم يا رجوع به داوري را تجويز کرده است ناديده بکيرد. در خاتمه اين بحث مي توان گفت مبنا قراردادن اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم، نه تنها در بسياري از نظامهاي حقوقي اصلي پذيرفته شده محسوب مي گردد، بلکه با روح عدالت هم سازگاري بيشتري دارد. از طرف ديگر، در صورتي که طرفين قرارداد به حاکميت قانون معيني بر قرارداد توافق نکرده باشند، مراجعه به قواعد مشترک يا اصول کلي حقوق (اعم از اصول کلي حقوقي حقوق بين الملل خصوصي يا اصول کلي حقوقي بازرگاني و تجاري و عرفهاي شناخته شده) بهترين راه حل است. اما در هر حال داور بايد قانون پايه را مورد توجه قرار دهد.

منابع

قوانين داخلي کشورها:

قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران مصوب 1376 مجلس شوراي اسلامي

قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 مجلس شوراي اسلامي

‌قانون اعطاي امتياز نفت به شركت نفت انگليس و ايران محدود
‌مصوب 7 خرداد ماه 1312 شمسي

Switzerland: Private International Law Act, Ch. 12, art 187;

Portugal: 1986 Law on Voluntary Arbitration, 44 ICLQ 179, 186 (1995);

Netherlands: Code of Civil Procedure

France: New Code of Civil Procedure (1981)

آراي بين المللي

گزارشات ديوان داوري ايران – ايالات متحده آمريکا در مجلدات:

3 Iran – U.S.C.T.R.T   و  7 Iran – U.S.C.T.R.T

The Serbians loans, Permanent Court of Intentional Justice (1929), series A. No. 20

Anglo Iranian oil co. case ICJ reports 1952

Petroleum development Ltd. V. The sheikh of Abu Dhabi, ICLQ (1952)

اسناد بین المللی

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States

Rome Convention on the law applicable to contractual obligations 1980

International Chamber of Commerce Arbitration Rules (ICC) 1998

United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)

European Convention on International Commercial Arbitration Done at Geneva, on 21 April 1961

UN. No.A/CN/4/106 (1957)

کتب و مقالات

محبي، دکتر محسن، ديوان داوري دعاوي ايران – ايالات متحده آمريکا «ماهيت، ساختار، عملکرد» ترجمه محمد حبيبي، انتشارات فردافر، چاپ اول، 1383،

[1]  - محبی، دکتر محسن، دیوان داوری دعاوی ايران – ايالات متحده آمريکا «ماهيت، ساختار، عملکرد» ترجمه محمد حبيبی، انتشارات فردافر، چاپ اول، 1383، ص. 189