یداله عسگری

مقدمه

بسياري از دعاوي که از طريق داوري بين المللي حل و فصل مي‌شوند، ناشي از قراردادهايي است که در عرصه بين المللي منعقد شده‌اند. قراردادهاي بين المللي در معناي عام به اعتبار طرفين آن، به سه دسته تقسيم مي شود: نخست، قراردادهايي که بين اشخاص خصوصي داراي تابعيت کشورهاي مختلف منعقد مي شود. وصف بين المللي براي اين دسته از قراردادها که به قراردادهاي «تجاري» معروف است، از براي آن است که طرفين قرارداد از اتباع کشور واحدي نيستند[1]. دوم، قراردادهايي که بين دولتها با يکديگر منعقد مي شود و به «معاهدات» معروفند. همچنين، قراردادهايي که بين دولتها و سارمانهاي بين المللي منعقد مي شود، به اعتبار اينکه تابع نظام حقوق بين الملل عمومي است، در زمره اين دسته از قراردادها به شمار مي روند. سوم، قراردادهايي که بين دولتها و اشخاص خصوصي از اتباع ديگر کشورها منعقد مي شود که به قراردادهاي توسعه اقتصادي معروف است.

به همين ترتيب، داوري بين‌المللي نيز به اعتبار طرفين آن، به سه گروه تقسيم مي شود: اول، داوري بين‌المللي بين اشخاص خصوصي از اتباع دولت‌هاي مختلف، كه به داوري تجاري بين‌المللي معروف است؛[2] دوم، داوري بين‌المللي بين دولتها يا بين‌الدول (يا دولتها و سازمانهاي بين‌المللي)؛ سوم، داوري بين‌المللي بين دولتها و اشخاص خصوصي خارجي.

در حالي كه در داوريهاي داخلي، داور علي‌الاصول قوانين دولت متبوع طرفين اختلاف را مورد توجه قرار مي‌دهد[3]، در داوريهاي بين‌المللي و فراملي تعيين قانون حاكم يكي از مباحث مهم و بحث‌انگيز بشمار مي‌رود. براي تعيين قانون ماهوي حاكم بر اختلاف در هر يك از اقسام داوريهاي مذكور، از قواعد يکساني پيروي نمي‌شود. بررسي همه آن قواعد در اين مقاله مد نظر نيست؛آنچه به اختصار مي توان اشاره کرد اين است که: قراردادهاي بين اشخاص خصوصي که داراي تابعيت هاي متفاوتي هستند، تايع نظام حقوق بين الملل خصوصي (قواعد حل تعارض) و قراردادهاي نوع دوم (معاهدات و قراردادهاي منعقد شده بين دولتها و سازمانهاي بين المللي)، تابع حقوق بين الملل عمومي است. اما تعين قانون حاکم بر قراردادهاي بين دولتها و اشخاص خصوصي از اتباع کشورهاي ديگر، يکي از موضوعات بحث انگيز در حوره مطالعات حل و فصل اختلافات بين المللي است. آنچه در اين نوشتار مورد بحث قرار مي‌گيرد، تعيين قانون قابل اعمال بر ماهيت دعوا در داوريهاي نوع سوم است.

تفاوت اساسي داوري بين‌المللي نوع سوم (بين دولتها و اشخاص خصوصي) با دو قسم ديگر (تجاري و بين‌الدول) در اين است كه دو طرف اختلاف در داوريهاي مورد بحث از شرايط يكسان و مساوي برخوردار نيستند. زيرا يك طرف اختلاف، دولتي است داراي حاكميت و با اختيارات فوق‌العاده كه جز چارچوب حقوق بين‌الملل تابع هيچ نظام حقوقي ديگري نيست؛ ولي طرف ديگر شخصي است حقيقي يا حقوقي كه نه تنها از چنان موقعيت طرف مقابل خود برخوردار نيست، بلكه در هر حال تبعه‌ي دولتي معين است كه تابع نظام حقوقي دولت متبوع خود مي‌باشد. در حاليكه در دو نوع داوري ديگر اينطور نيست. طرفين اختلاف در داوريهاي بين‌المللي تجاري، هر يك از اتباع دولتي معين و تابع نظام حقوقي مشخصي هستند و در داوريهاي بين‌الدول نيز طرفين اختلاف هر دو در شرايط حقوقي برابر تابع يك نظام حقوقي (بين‌المللي) مي‌باشند.

دولتها در روابط خود با اشخاص خصوصي ميل دارند كه قوانين خودشان حاكم باشد، در حاليكه اشخاص خصوصي غالباً نگراني خود را از بي‌ثباتي و ناكافي بودن قوانين داخلي اين كشورها و احتمال نفوذ دولت ابراز داشته و خواهان اعمال قانوني غير از قانون طرف دولتي مي‌باشند. به لحاظ همين تفاوت مبنايي است كه قواعد و اصول تعيين حقوق قابل اعمال بر ماهيت اختلاف در داوريهاي بين‌المللي سه گانه متفاوت است.

مفهوم قانون ماهوي حاکم

اصطلاح «قانون ماهوي حاکم بر قرارداد» يا همان «قانون حاکم بر ماهيت اختلاف» در تمايز با قوانين شکلي حاکم بر قراردادها بکار مي رود[4]. در داوريهاي بين‌المللي علاوه بر مسئله تعيين قانون ماهوي حاكم بر اختلاف، موضوعات مهم ديگري مثل تعين قانون حاكم بر قرارداد داوري، شرايط داور يا داوران، قانون حاكم بر تشريفات داوري و آئين رسيدگي نيز از موضوعات مورد توجه مي‌باشد. در کنار اين موضوعات، موضوع ديگري که عليرغم اهميت آن کمتر مورد توجه قرار گرفته است، مسئله تعين «قانون مبنا» يا «نظام حقوقي پايه»[5] يا همان قانوني است که توافق طرفين در انتخاب قانون حاکم اثر الزامي خود را از آن مي گيرد[6]. مطالعه هر يك از اين موضوعات نياز به بحث جداگانه و مفصلي دارد. در اين مقاله، از ميان آنها فقط بحث حقوق حاكم بر ماهيت اختلاف يا قانون حاکم بر قرارداد منشاء دعوا كه داور بايد در حل و فصل دعوي اعمال كند، مورد بررسي قرار مي‌گيرد.منظور از قانون ماهوي حاکم در داوريهاي بين المللي عبارت است از: نظام حقوقي که بر پيدايش قرارداد، اعتبار قرارداد، تفسير قرارداد، آثار و الزامات قرارداد و بالاخره مسئوليت هاي ناشي از عدم اجراي قرارداد حاکم است.

مشکل تعيين قانون ماهوي حاکم

در حالي که علي الاصول قانون محل انعقاد قرارداد بر توافقنامه داوري و قانون محل داوري بر تشريفات و آئين دادرسي حکومت مي کند، ولي پاسخ به مسئله تعين قانون ماهوي به اين سادگي نيست. مشکل ترين بخش تعين قانون حاکم، مسئله قانون ماهوي قابل اعمال در داوريهاي بين المللي است. تشتت آراء و نظريات در اين باره بسيار مشهود است. با اين حال از نظر تئوري اين مطلب پذيرفته شده است که داور در وهله اول بايد به اراده طرفين قرارداد توجه کند و بعد در صورتي که طرفين قانون مورد نظر خود را تعيين نکرده باشند، در پرتو اصول و قواعد حقوقي قانون مناسب را برگزيند. بنابراين، قانون ماهوي حاکم بر قرارداد منشاء اختلاف يا توسط طرفين و يا توسط مرجع داوري تعيين مي شود.

 انتخاب قانون حاکم توسط طرفين

اصل آزادي انتخاب قانون حاکم در قراردادهاي تجاري، اصلي پذيرفته شده در بسياري از نظامهاي حقوقي است[7]. در حالي چنين اصلي در روابط حقوقي دولتها با اشخاص خصوصي منع نشده است ولي پذيرش قانون حاکم مبتني بر اراده متعاقدين، از سوي طرف دولتي به اين راحتي نبوده است. در ابتدا از جانب متعاقد دولتي تمايلي براي تعيين قانون حاکم وجود نداشت. زيرا از يک سو، «حاکميت دولت اقتضا دارد که تعهدات وي تابع سيستم حقوقي ديگري قرار نگيرد».[8] از سوي ديگر، همانطور که در گزارش شماره 2 کميسيون حقوق بين الملل[9] محدوديت هاي بديهي مي نمود و مفروض تلقي مي شد که طرف خصوصي با ورود به قراردادي که يک طرف آن دولت است، حاکميت قانون طرف دولتي را مي پذيرد.

از جمله در قراردادهاي امتياز، با وجود اينکه طرفين براي رجوع به داوري توافق داشتند، ولي در مورد قانون حاکم سکوت مي کردند.  در فصل هفدهم امتياز نامه دارسي[10] بدون اشاره به قانون حاکم چنين آمده است: «در صورتي که مابين طرفين متعاهدين منازعه و اختلافي در تاويل و ترجمه اين امتيازنامه و کذالک در باب حقوق و مسئوليت طرفين مشاجره اي اتفاق افتد، حل مشکل و مسئله در تهران به دو حکم رجوع خواهد شد، و آن دو حکم به توسط طرفين معيين خواهد شد، و نيز آن دو حکم قبل از مبادرت به مرافعه حَکَم ثالث را معيين خواهند کرد. حُکم آن دو حَکَم و يا در صورتي که حکمين مزبور متفق نشوند حُکم حَکَم ثالث قطعي خواهد بود.» قرارداد امتياز توتون و تنباکو (تالبوت)[11] مورخ 20 مارس 1890 ميلادي نيز از اين حيث وضعيت مشابهي داشت. در فصل چهاردهم اين امتيازنامه آمده بود: «در صورت وقوع اختلاف مابين دولت عليه ايران و صاحبان امتياز، آن اختلاف رجوع به حكميت مرضي الطرفين خواهد شد و در صورت عدم امكان رضايت طرفين حكم اختلاف را رجوع به حكميت قطعي حكمي به تعيين يكي از نمايندگان دولت آمريکا يا آلمان يا اطريش مقيم طهران خواهد شد» قرارداد امتياز رويتر[12] مورخ 1872 ميلادي در مورد واگذاري امتياز راه آهن نيز همين وضعيت را داشت[13].

مدت زماني طول کشيد تا اينکه جنگ و گريز ميان دولتها و حقوقداناني که از مواضع شرکتهاي نفتي و دارنده امتياز دفاع مي کردند به نفع شرکتهاي سرمايه گذار به ثمر نشست و دولتها را وادار کرد تا به حاکميت قانون ديگري غير از قانون خود تن دهند و با قبول اصل آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم، ماهيت امتيازنامه ها را در رديف قراردادها قرار دهند[14]. در ايران بعد از الغاي قرارداد امتياز دارسي، در هفتم خرداد 1312 (برابر با  29 آوريل 1933) قرارداد اعطاي امتياز نفت به يک شرکت انگليسي منعقد شد. طرف خارجي با تجربه اي که از قرارداد قبلي به دست آورده بود، دولت ايران را مجبور کرد تا حاکميت حقوق بين الملل بر قرارداد را بپذيرد. در بند «ه» ماده «22»  قانون اعطاي امتياز نفت به شركت نفت انگليس و ايران محدود آمده است: «اصول محاکمات در درحکميت مطابق همان اصولي خواهد بود که در موقع حکميت در ديوان داوري دائمي بين المللي معمول و مجري است .... حکم حکميت مستند بر اصول قضايي مذکور در ماده 38 اساسنامه ديوان داوري دائمي بين المللي بوده و قابل تجديد نظر نخواهد بود.....» منظور از ديوان داوري دائمي بين المللي همان ديوان دائمي دادگستري بين المللي است که اکنون ديوان دادگستري بين المللي (ICJ)  جانشين آن شده است.

اصل آزادي اراده طرفين براي انتخاب قانون حاکم در بسياري از قوانين داخلي و اسناد بين المللي پذيرفته شده است. اما اين مقررات عمدتاً مربوط به قراردادهاي تجاري بين المللي است. از جمله اين مقررات مي توان به ماده 7 کنوانسيون اروپايي راجع به داوري تجاري بين المللي[15]؛ ماده 33 قواعد آنسيترال[16] و ماده 17 قواعد اتاق بازرگاني بين المللي[17] اشاره کرد. قوانين داخلي کشورها نيز اين اصل را تائيد مي کند. در بند 1 ماده 3 کنوانسيون روم در باره ي حقوق قابل اعمال در تعهدات قراردادي[18] که براي متحدالشکل کردن قواعد حل تعارض به تصويب رسيده، آمده است:(A contract shall be governed by the law chosen by the parties)

اما در قراردادهاي سرمايه گذاري بين دولتها و اشخاص خصوصي مي توان به كنوانسيون حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع دولتهاي ديگر استناد کرد. در بند 1 ماده 42 اين کنوانسيون آمده است: «ديوان دعوي را بر طبق مقررات قانوني كه مورد تراضي طرفين قرار گرفته است، رسيدگي مي نمايد. در صورتيكه توافقي در اين مورد نباشد، برمبناي قانون كشور متعاهد طرف دعوي (شامل مقررات مربوط به تعارض قوانين آن كشور) و نيز آن دسته از مقررات حقوق بين الملل كه قابل اجرا باشد، تصميم خواهد گرفت»[19]

قانون پايه

آزادي طرفين در انتخاب قانون حاکم بايد در قوانين داخلي کشورهاي متبوع مورد شناسايي قرار گرفته باشد. به عبارت ديگر، توافق طرفين براي تعيين قانون حاکم بر قرارداد، وقتي از اعتبار برخوردار است که قانون کشور متبوع طرفين چنين اجازه اي را داده باشد.

بنابراين قانون حاکم بر قرارداد به توافق طرفين و توافق طرفين به قانوني بستگي دارد که از آن به عنوان نظام حقوقي                                                                                       (basic legal order)  ياد مي کنند[20]. به عنوان مثال در ماده 968 قانون مدني ايران آمده است: « تعهدات ناشي ازعقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگراين كه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند». بند 1 ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي مصوب مورخ بيست و ششم شهريور ماه يكهزار و سيصد و هفتاد و شش مجلس شوراي اسلامي نيز براي طرفين آزادي اراده طرفين براي تعيين قانون ماهوي را تجويز کرده است.

بررسي قوانين جديد برخي كشورها و همچنين قواعد اسناد و سازمانهاي بين المللي مربوط، آشكار مي سازد كه آزادي و حاكميت اراده طرفين در بسياري از سيستم هاي حقوقي، يك قاعده غالب ميباشد. البته، هيچ سيستم حقوقي اين اصل را بدون قيد و شرط نپذيرفته است، و در كشورهاي مختلف محدوديت هاي مختلفي بر آن وارد شده است. در حقيقت، امروزه «حاكميت اراده» يك اصل اساسي است و به عنوان مبناي قواعد تعارض قوانين در تعهدات قراردادي، با مقداري محدوديت، مناسبترين قاعده در بين همه قواعد ديگر مي باشد كه هم نفع طرفين قراردادهاي بين المللي را در بر دارد و هم نمي تواند لطمه اي به منافع دولت هاي مربوطه وارد آورد.[21] بنابراين، آزادي و حاکميت اراده براي انتخاب قانون حاکم بر ماهيت اختلاف يک قاعده غالب مي باشد، ولي اين قاعده بي قيد و شرط نيست. بلکه آزادي اراده محدود به شرايط مقرر شده در نظام حقوقي پايه مي باشد.[22]

قانون پايه ممکن است با قانون حاکم بر ماهيت دعوا يکي باشد، يا جدا از آن. اما قانون پايه بيش از يکي نمي تواند باشد. از باب نمونه، در ماده 46 قرارداد معروف به کنسرسيوم دو رشته از اصول را حاکم بر تفسير و تعبير و اجراي قرارداد دانسته بود. اول، اصول مشترک بين ايران و کشورهاي عضو کنسرسيوم. دوم،اصول مورد قبول کشورهاي متمدن و نيز اصولي که دادگاههاي بين المللي بر طبق آن عمل کرده اند.

نکته بعدي در مورد قانون مبنا يا قانون پايه اين است که اگر چه طرفين قرارداد مي توانند قانون حاکم بر ماهيت اختلاف را برگزينند، ولي انتخاب قانون پايه در اختيار آنها نيست. به عبارت ديگر قانون ماهوي قابل انتخاب است ولي قانون پايه انتخابي نيست.

موضوع ديگري که آن را در قانون پايه بايد جستجو کرد، مسئله اختيار طرفين در مراجعه به داوري است. در اين مورد هم قاعده بر اين است که طرفين حق دارند حل اختلاف خود را به داوري ارجاع نمايند. اما اين اختيار بويژه در مورد طرف دولتي بي قيد و شرط نيست. در هر کشوري مقررات خاصي براي ارجاع اختلاف به داوري پيش بيني شده است[23]. اين محدوديت در اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اينگونه بيان شده است: «صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين مي كند». محدوديتهاي ارجاع اختلاف به داوري در معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي، در ماده 456 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 مجلس شوراي اسلامي به شکل روشن تري بيان شده است. به موجب اين ماده «در مورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي ، تا زماني كه اختلاف ايجاد نشده است طرف ايراني نمي تواند به نحوي از انحا ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور يا داوران يا هياتي ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود»

همانطور که ملاحظه مي شود اين مقررات در زمره قواعد امري است و انتخاب آن در اختيار طرفين اختلاف نيست. بنابراين ، داور در برخور با اختلاف با دو قانون سر و کار دارد: يکي، قانوني که بر ماهيت قرارداد حکوميت دارد. ديگري، قانوني که اراده طرفين در رجوع به داوري و تعيين قانون حاکم اعتبار خود را از آن مي گيرد.

انتخاب صريح يا ضمني

در قراردادهاي بين المللي معمولاً فصل يا ماده اي به منظور تعيين قانون حاکم اختصاص داده مي شود. در حالي که در گذشته به خصوص در قراردادهاي امتياز، حاکميت قانون طرف دولتي مفروض بود، امروزه در غالب قراردادهاي بين المللي مسئله تعيين قانون قابل اعمال (Applicable Law) بخشي از قرارداد را تشکيل مي دهد.

انتخاب قانون حاکم بايد صريح و روشن باشد. اما اگر چنين تصريحي وجود نداشت آيا مي توان اراده ضمني طرفين را احراز کرد؟ پاسخ کنوانسيون روم به اين سئوال مثبت است. در ماده 3 کنوانسيون مذکور در اين مورد آمده است: « انتخاب بايد صريح يا با عبارات قرارداد يا اوضاع و احوال پرونده با اطمينان معقولي تعيين شده باشد»[24]. اين کنوانسيون ناظر بر قراردادهاي تجاري (بين اشخاص خصوصي) است. ولي اين پاسخ را در مورد قراردادهاي سرمايه گذاري نيز مي توان پذيرفت.

ضابطه تشخيص انتخاب ضمني قانون حاکم

سئوالي که در اينجا مطرح مي شود اين است که اگر قانون حاکم صريحاً تعيين نشده بود، داور چگونه و با چه معيارهايي اراده ضمني را کشف مي کند؟ در پاسخ گفته شده است براي تشخيص انتحاب ضمني قانون حاکم از دو ضابطه ذهني و عيني استفاده مي شود. در ضابطه ذهني داور به کمک قرائن و امارات و اوضاع و احوال پرونده (همانگونه که در ماده 3 کنوانسيون روم آمده است)، در جستجوي توافق اراده طرفين قرارداد است. اما در ضابطه عيني، عواملي مثل محل انعقاد قرارد، محل اجراي قرارداد يا عوامل مادي ديگري که نزديکترين ارتباط قرارداد با قانون معيني را نشان دهد، راهنماي داور در احراز قانون قانون حاکم شناخته مي شود[25].

البته، اگر چه ضابطه هاي عيني مذکور مي تواند داور را در تعيين قانون مناسب راهنمايي کند، ولي انتساب چنين انتخابي به اراده  طرفين قرارداد، چندان قابل توجيه نيست. زيرا در واقع به دليل عدم احراز اراده طرفين داور اجازه يافته است به تشخيص خود و به کمک همين ضابطه ها، مناسب ترين قانون را برگزيند. طرفين قرارداد شايد هيچ توجهي به قواعد قانون محل انعقاد يا اجراي قرارداد که از قواعد حقوق بين الملل خصوصي است، نداشته باشند و از چنين قواعدي که در علم حقوق مورد بحث قرار مي گيرد نداشته باشند.

نکته ديگري که بايد مورد توجه قرار گيرد اين است که هر چند اصل آزادي اراده طرفين قرارداد براي تعيين قانون حاکم، هم در قراردادهاي تجاري و هم در قراردادهاي توسعه اقتصادي اصلي پذيرفته شده است؛ اما متوصل شدن به ضابطه هاي عيني و ذهني براي کشف اراده با اين اشکال اساسي مواجه است که در قراردادهاي توسعه اقتصادي يک طرف آن دولت يا سازمان دولتي قراردارد که از حاکميت برخوردار است. حاکميت دولت اقتضا دارد که تعهدات وي تابع هيچ نظام حقوقي ديگري جز قانون خود نباشد[26]. در واقع بايد اين اصل را پذيرفت که در صورت سکوت طرفين، قانون طرف دولتي بر قرارداد حاکم باشد. زيرا همانطور که در گزارش کميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد آمده است، شخصي که با يک دولت خارجي وارد معامله مي شود، به حاکميت قانون کشور طرف قرارداد تسليم مي شود.

گزينش منفي

محل انعقاد و اجراي قراردادهاي توسعه اقتصادي عمدتاً در قلمرو کشور طرف قرارداد واقع مي شود. از اين رو اعمال ضابطه هاي عيني براي تعيين قانون حاکم به نفع سرمايه گذاران تمام نمي شود. از اين رو برخي از حقوقدانان که به دنبال را ه گريزي براي خروج از حاکميت قانون کشور طرف قرارداد هستند، به گزينش منفي متوسل شده اند. در پاراگراف پيشين گفتيم که در صورت سکوت طرفين در انتخاب قانون حاکم اصل بر اين است که قانون طرف دولتي بر قرارداد حاکم باشد. منظور از گزينش منفي اين است که داور به استناد قرائن و امارات موجود در قرارداد به اين نتيجه مي رسد که طرفين قصد کنار گذاشتن اين اصل و خروج از حاکميت قانون کشور طرف دولتي داشته اند. برخي معتقدند به صرف اشتمال قرارداد به شرط داوري قرينه بر حاکميت قانوني غير از قانون کشور طرف قرارداد مي باشد که چنين برداشتي مورد انتقاد شديد حقوقدانان ديگر قرار گرفته است[27].

در دعواي ابوظبي[28]، آقاي لرد آسکويت بيشاپستون[29] التزام طرفين به حسن نيت و تفسير معقول از قرارداد را قرينه بر خروج از حاکميت قانون خاص شيخ ابوظبي مي داند. برخي وجود شرط ثبات را به منزله نفي حاکميت قانون کشور سرمايه پذير دانسته اند. در دعواي سافير[30]، آقاي پير کاون[31] (تبعه سوئيس) که يکي از عجيب ترين آرا در دعاوي نفتي را صادر کرد، با ارائه تحليلهاي خاص و ذهني خود و استناد به قرائني، حاکميت قانون ايران را نفي نمود. اين قاضي اروپايي ، با وجود اينکه طرفين تصريحاً قانون ايران را پذيرفته بودند، طبيعت قراردادهاي سرمايه گذاري را ناسازگار با قانون ملي کشور طرف قرارداد دانسته و اشتمال قرارداد بر شرط داوري و التزام به حسن نيت در اجراي قرارداد را قرينه بر نفي حاکميت قانون ايران دانسته است[32].

در واقع، آقاي کاون برداشت ذهني خود را به نام اراده طرفين در غالب تئوري ساختگي «گزينش منفي» جايگزين اراده آنها کرده است. در قراردادهاي توسعه اقتصادي غالب حقوقدانان معتقدند که قصد طرفين حاکميت قانون ملي طرف دولتي است. در گزارش کميسيون حقوق بين الملل سازمان ملل متحد آمده است:

"Learned opinions and practice are agreed that contracts made between the government of state and an alien are governed so far as their conclusion and performance are concerned by municipal law of that state and not by international law for a private person who enters into a contract with a foreign government ipso facto agrees to be governed by the local law with respect to all the legal consequences which may follow that contract"[1]

پروفسور شوارتزنبرگر در اين باره مي گويد: « يک امر مسلم است: در صورت فقدان دليل قاطع مخالف، اصل بر اين است که معمولاً قصد طرفين در قراردادهاي دولتي مبتني بر حاکميت قانون داخلي است و نه حقوق بين الملل»[33] برداشت حقوقداناني مثل کاون اگر نگوئيم جانبدارانه و صرفاً براي حمايت از سرمايه گذاران خارجي در قراردادهاي دولتي است، کاملاً ذهني و دور از واقعيتهاي حقوقي و قراردادي است. اصل حسن نيت در تفسير و اجراي قرارداد از اصول اوليه و بنيادين هر قراردادي است. چطور و با کدام منطق حقوقي مي توان بيان اين اصل در قرارداد يا صرف توافق براي ارجاع به داوري را قرينه بر خروج از حاکميت قانون خاصي تلقي کرد؟ بنابراين، دستاويز قراردادن نظريه «گزينش منفي» چيزي جز يافتن راه حلي براي فرار از قانون ملي طرف دولتي نيست.

انتخاب قانون حاکم توسط داور

تا اينجا مسائل مربوط به انتخاب قانون حاکم توسط طرفين قرارداد مورد بررسي قرار گرفت. اکنون اين سئوال را مطرح مي کنيم که اگر اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم احراز نشد، داور با استناد به چه  قانوني اختلاف ناشي از قراردادهاي سرمايه گذاري را حل و فصل مي کند؟ مانند هر مسئله علمي ديگر، پاسخ حقوقدانان چه در نوشته هاي حقوقي و چه در آراي صادره يکسان نيست. در اينجا به بررسي نظريات ارائه شده در اين مورد مي پردازيم.

نظريات راجع به تعيين قانون حاکم

اول -  قانون داخلي (قواعد حل تعارض)

«هر قراردادی که دولتها به حيث اينکه تابع حقوق بين الملل هستند، آن را منعقد نکرده باشند ناگزير در نابعيت قانون کشور معينی خواهد بود. تشخيص اين قانون موضوع رشته خاصی از علم حقوق است که حقوق بين الملل خصوصی يا دکترين تعارض قوانين ناميده ميشود.»

بسياري از حقوقدانان ، قراردادهاي توسعه اقتصادي را در زمره قراردادهاي خصوصي دانسته و حقوق داخلي را حاکم بر آن مي دانند. اين استدلال با ماهيت اين قراردادها نيز سازگاري دارد. هر چند يک طرف قرارداد دولت يا سازمانهاي دولتي است، ولي صرف حضور طرف دولتي در عرصه اقتصادي موجب بين المللي شدن قرارداد نمي شود. راي ديوان دائمي بين المللي دادگستري در قضيه وام صربستان مويد اين مطلب است. ديوان مزبور در راي سال 1929 چنين استدلال کرد[34]:

خلاصه اصلي که ديوان بيان مي دارد اين است که اگر دولتها در شان غير دولتي و به عنوان تابع حقوق داخلي قراردادي با تبعه بيگانه منعقد نمايند، قرارداد موصوف از تابعيت حقوق بين الملل خارج است و تابع حقوق داخلي است. اما از ميان قوانين داخلي کشورهاي مختلف قانون کدام کشور بايستي برگزيده شود، حل مسئله از طريق رجوع به قواعد حل تعارض قوانين يا همان حقوق بين الملل خصوصي صورت مي گيرد.

قاضي لرد اسکويت Lord Asquit در قضيه ي ابوظبي (1952) به قواعد حل تعارض قوانين اشاره مي کند و مي نويسد:

قراردادی است که در سرزمين ابوظبي انعقاد يافته و هم در آنجا بايد به موقع اجرا گذارده شود و ظاهراً بايد قانون ابوظبی بر آن حکومت کند.

از قواعد حل تعارض قوانين آن است که قراردادهاي خصوصي در صورتي که طرفين بر حاکميت قانون خاصي توافق نکرده باشند، تابع قانون محل انعقاد قرارداد يا محل اجراي آن است. البته قاضي لرد اسکويت در نتيجه گيري نهايتاً به  قانون ابوظبي استناد نکرد. زيرا معتقد بود که قانون ابوظبي در مورد قراردادهاي نفتي فاقد قواعد قابل قبولي است. ايشان در اين مورد در راي مذکور مي نويسد[35]:

... ليکن چنين قانونی در ابوظبی وجود خارجی ندارد... خيالبافی خواهد بود که گفته شود در اين منطقه بسيار بدوی اصول حقوقی مسلمی وجود دارد که در مورد اسناد بازرگانی امروزی قابل اعمال باشد.

در دعوي  قطر (1953) نيز داور از همان طرز فکر لرد اسکويث تبعيت نمود و به عذر آنکه قانون اسلام به صورتي که در قطر اجرا مي شود فاقد اصول و موازيني است که بتواند بر قرارداد امتياز نفت حکومت نمايد امتياز نامه را از قانون قطر خارج دانست. با اين استدلال، در دعواي ابوظبي داور تصميم گرفت بر مبناي حقوق طبيعي و در دعواي قطر داور تصميم گرفت بر مبناي اصول عدالت و انصاف و وجدان پاک رسيدگي کند.

در بند 1 ماده 33 آنسيترال[36] آمده است: «ديوان داوري قانوني را اعمال خواهد کرد که طرفين آن را براي حاکميت بر ماهيت اختلاف برگزيده اند. در صورت فقدان چنين انتخابي از جانب طرفين، ديوان داوري قانوني که به موجب قواعد حل تعارض تعيين مي شود، اعمال خواهد کرد.»

در صورتي كه انتخاب ضمني قانون قابل تشخيص نباشد، قواعد داوري ممكن است به داور اجازه دهد تا مستقيماً قانون مناسب را تعيين نمايد. اما توجه داشته باشيد بند 1 ماده 33  آنسيترال صريحاً  چنين چيزي نمي‌گويد. اما در ماده 17 قواعدد 1998 اتاق بازرگاني بين‌المللي (ICC) اين اجازه را داده است. به موجب اين ماده ديوان داوري «قانون مناسب» را اعمال خواهد کرد[37]. اما در بند 1 ماده 7 کنوانسيون اروپايي راجع به داوري تجاري بين المللي قانون مناسب در پرتو غواعد حل تعارض مجاز شمرده شده است[38].

عدم اعمال قواعد حل تعارض ممکن است با اين اشکال مواجه شود که راي داوري توسط دادگاه داخلي نقض شود. زيرا به موجب حقوق بين الملل خصوصي، اجراي راي داوري در بسياري از کشورها مشروط به رعايت قواعد حل تعارض آن کشور مي باشد. البته در برخي از کشورها به مرجع داوري اجازه داده شده است داور بدون لزوم مراجعه به قواعد حل تعارض، مستقيماً به «قانون مناسب» استناد نمايد[39].

دوم – قرارداد تابع خود

عده اي نظريه قرارداد بي قانون را مطرح نموده و معتقدند که قرارداد تابع مفاد خودش است. به اعتقاد اين دسته از حقوقدانان، در قراردادهاي سرمايه گذاري بايد انديشه حاکميت قانون ملي يا حقوق بين الملل را از سر بيرون کرد. زيرا اين قراردادها نه صرفاً داخلي اند و نه کاملاً لين المللي. وردروس و بورکن از جمله کساني هستند که با تکيه بر رايي که در قضيه ابوظبي صادر شد نظريه قرارداد بي قانون را مطرح کرده اند. قبلاً گفتيم که داور قضيه ابوظبي به دليل اينکه قانون داخلي اين کشور را براي حاکميت در قراردادهاي نفتي مترقي و مناسب نمي دانست، به حقوق طبيعي متوسل شد. حقوق طبيعي اگر چه ممکن است بر ماهيت اختلاف حکومت کند، ولي مفاد قرارداد في نفسه حقوق طبيعي نيست. در هر حال طرفداران نظريه «قرارداد تابع خود» معتقدند که  قرارداد به قانون طرفين تبديل مي شود و نيازي نيست براي حل اختلاف به منبع ديگري رجوع شود. به اين ترتيب، قرارداد تابع قانون خودش است و استفاده از قوانين ملي يا بين الملل جنبه فرعي دارد.

نطريه قرارداد بي قانون با ايرادات اساسي مواجه است که در اينجا به برخي از اين ايرادات اشاره مي شود.

1.         اولين ايراد اين است که هر قراردادي هر چه باشد، قدرت اجرايي خود را از قانون مي گيرد. پروفسور سوزر هال[40] در اين باره مي نويسد: «بديهي است که هيچ قراردادي نمي تواند در خلآء ، يعني بي آنکه بر سيستم حقوقي معيني مبتني باشد، بوجود بيايد. عقد قرارداد بالضروره به قانون موضوعه معيني مرتبط مي گردد که به موجب آن آثار قانوني بر تراضي و توافق اراده طرفين بار مي شود.اين امر در اختيار مطلق طرفين نيست. در خارج از يک سيستم حقوقي ، قرارداد وجود پيدا نمي کند. اراده طرفين وقتي مي تواند به ايجاد رابطه قراردادي منتهي شود که سيستم حقوقي حاکم، چنان اثري را به رسميت شناخته باشد».

2.         مشکل ديگر اين است که قرارداد هر چه جامع و کامل باشد نميتواند همه جزئيات از قبيل اشتباه ، تدليس ، غير ممکن شدن اجراي قرارداد و غيره را پيش بيني کند.

3.         ايراد ديگري که مطرح مي شود اين است که آزادي در انتخاب قانون مطلق و بي قيد و حصر نيست. بنابراين، همانطور طرفين در انتخاب قانون حاکم از محدوديتهايي برخوردارند، در تعيين شرايط و آثار قرارداد نيز از محدوديتهايي برخوردارند که اين محدوديتها در نظامهاي حقوقي تعيين مي شود.

4.         برخي موضوعات مثل اهليت و نظم عمومي با اداره اشخاص قابل تعيين نيست. براي تشخيص اهليت طرفين و تعريف نظم عمومي نمي توان به اراده رجوع کرد. اينگونه موضوعات، اساساً با توافق دو يا چند اراده قابل تعيين نيستند. بنابراين چاره اي جز اتکا به قانون معييني که بر قرارداد حکومت نمايد باقي نمي ماند.

سوم – حقوق بين الملل

اينکه قرارداد تابع هيچ قانوني نباشد، مورد انتقاد بسياري از حقوقدانان قرار گرفته است  و طرفداران چنداني ندارد. برخي از حقوقدانان که در حمايت از سرمايه گذاران غربي به دنبال رفع حاکميت قانون داخلي هستند، در عين حالي که بر لزوم تابعيت هر قراردادي از سيستم حقوقي معيني تاکيد مي ورزند، قراردادهاي  توسعه اقتصادي را از حاکميت قانون داخلي خارج دانسته و آن را تابع حقوق بين الملل مي دانند. اينان در توجيه عقيده خود نظريه بين المللي شدن قراردادهاي توسعه اقتصادي را مطرح مي کنند.

حقوق بين الملل تنظيم کننده روابط دولتها و سازمانهاي بين المللي است. اما طرفداران اعمال حقوق بين الملل مي گويند مرکز ثقل قراردادهاي اقتصادي که يک طرف آن دولت است، روابط بين الملي است. دولتي که وارد قرارداد امتياز و سرمايه گذاري مي شود، قرارداد خود را تا سطح معاهده (Treaty) ارتقاء مي دهد و خواهان اجراي قواعد حقوق بين الملل است. مي گويند طبيعت قرارداد مقتضي بين المللي شدن آن است. بسط و گسترش اصول اقتصادي حقوق بين الملل از قبيل حاکميت دولتها بر منابع طبيعي خود و حق دولتها در ملي کردن اموال و بنگاههاي اقتصادي در چارچوب حقوق بين الملل و قطعنامه هايي که تا کنون از طرف مجمع عمومي سازمان مل متحد در اين زمينه صادر شده است، در توجيه اين نظريه مورد استفاده قرار گرفته است.

در قضيه نفت ايران و انگليس، دولت انگليس معتقد بود که چون قرارداد ايران با شرکت نفت انگليس پس از مداخله جامعه ملل و پيرو مذاکرات دو دولت منعقد شده است، ماهيتاً يک قرارداد بين دو دولت محسوب مي شود و از اين رو دولت انگليس حق دارد، راساً و بدون نياز به مطرح شدن مقوله حمايت ديپلماتيک، بر عليه دولت ايران در ديوان بين المللي دادگستري اقامه دعوا نمايد. اما ديوان معتقد بود که قراداد مزبور ، قرارداد بين دو دولت نيست و معاهده محسوب نمي شود. سرانجام دولت انگليس مجبور بود که در قالب حمايت سياسي موضوع را پيگيري نمايد.

تئوري تبعيت قراردادهاي توسعه اقتصادي از حقوق بين الملل نيز با ايراداتي مواجه است:

اولاً، اگر حل اختلاف در قراردادي به داوري داخلي ارجاع شده باشد، کسي طرفدار اين نظريه نيست که داور داخلي حقوق بين الملل را اجرا نمايد. اگر طبيعت قرارداد مقتضي بين المللي شدن است چرا در داوريها و دادگاههاي داخلي به آن عمل نمي شود. بنابراين در خود کشورهاي غربي نيز پاي بندي کامل به اين نظريه وجود ندارد.

ثانياً، قراردادهاي اقتصادي که يک طرف آن دولت است، ماهيتاً در زمره قراردادهاي خصوصي است و حقوق بين الملل  فاقد قواعد ناظر بر قراردادهاي خصوصي است. نظام حقوق بين الملل از چنان قواعدي که روابط اقتصادي خصوصي را تنظيم کند برخوردار نيست.

ثالثاً، همانطور که در بحث قراردادهاي بدون قانون گفتيم، تعيين تکليف بسياري از موضوعات فقط از عهده نظام حقوقي معيني برمي آيد که در اينجا مي گوييم بخشي از اين موضوعات مثل اهليت ظرفين و محدوديتهاي طرفين در انتخاب قانون حاکم و رجوع به داوري فقط در قوانين داخلي کشورها تعيين مي شود. بعلاوه برخي مفاهيم حقوقي مثل تابعيت فقط در اختيار نظام حقوقي داخلي هر کشوري است.

[1]- اين قراردادها ممکن است به اعتبار متفاوت بودن محل انعغاد بااجراي قرارداد از سرزمين کشوري که طرفين تابعيت آن را دارند نيز از نظر تعارض قوانين، بين المللي خوانده شود.